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如何有效應對商標注冊申請的駁回？

        對申請注冊的商標，商標局收到商標注冊申請文件后會(huì )啟動(dòng)形式審查和實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)過(guò)審查，申請商標或由商標局初步審定公告，或由商標局以一定理由駁回申請。其中，商標局駁回商標注冊申請的理由包括絕對駁回理由和相對駁回理由。
       當商標注冊申請被商標局駁回后，商標注冊申請人主要通過(guò)向商標評審委員會(huì )提出駁回復審的方式加以應對；同時(shí)，商標注冊申請人還可根據不同情況采取一些輔助措施，以消除引證商標所形成的在先權利障礙，達到獲得核準注冊的最終目的。
       一、通過(guò)駁回復審應對商標申請的駁回
       （一）如何在駁回復審中應對商標局的絕對駁回理由
       商標局的絕對駁回理由所依據的是《商標法》第10、11、12條的規定。概括來(lái)講，如果申請商標違反了社會(huì )的公序良俗或缺乏顯著(zhù)性，則申請商標會(huì )被商標局駁回。在涉及絕對駁回理由的駁回復審中，商標注冊申請人向商標評審委員會(huì )提出的復審理由通常包括直接論證部分和間接論證部分。
       1. 直接論證部分
       商標評審委員會(huì )在審理涉及絕對駁回理由的駁回復審申請時(shí)，通常會(huì )遵循商標局和商標評審委員會(huì )聯(lián)合頒布的《商標審查及審理標準》中的具體審查原則。如果申請人能夠將申請商標的情形歸因至《商標審查及審理標準》中規定的審查原則的例外情形，則申請商標有望核準注冊。因此，直接論證部分往往是關(guān)于申請商標的情形屬于審查原則的例外情形的論證。
       2. 間接論證部分
       《商標法》第11條第2款規定：“前款所列標志經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。”因此，如果商標局以《商標法》第11條第1款所規定的絕對駁回理由駁回了商標注冊申請，則申請人可以舉證證明其在申請商標的注冊申請日前，長(cháng)期將其本身不具有顯著(zhù)性的標志作為商標使用在自己的商品上，申請商標與所使用的商品之間已經(jīng)建立起了很強的對應關(guān)系，相關(guān)公眾認為該標志指代的就是其使用人的商品，該標志事實(shí)上已經(jīng)發(fā)揮出了區分商品來(lái)源的作用。商標注冊申請人可以參照馳名商標的證據要求收集用以證明前述事實(shí)的證據。
       （二）如何在駁回復審中應對商標局的相對駁回理由
       商標局的相對駁回理由所依據的是《商標法》第30、31條的規定。概括來(lái)講，如果申請商標與他人在先的引證商標（包括已注冊的商標、初步審定公告的商標和注冊申請中的商標）構成相同或類(lèi)似商品上的相同或近似商標的話(huà)，則申請商標會(huì )被商標局駁回。
       在涉及相對駁回理由的駁回復審中，商標注冊申請人向商標評審委員會(huì )提出的復審理由通常亦包括直接論證部分和間接論證部分。
       1. 直接論證部分
       如何論證申請商標與他人在先的引證商標并不構成相同或類(lèi)似商品上的相同或近似商標，是駁回復審成功的關(guān)鍵所在。從邏輯上講，只要下列任一條件成立，商標注冊申請人亟需得出的“申請商標與他人在先的引證商標并不構成相同或類(lèi)似商品上的相同或近似商標”的結論即可成立：
       （1）申請商標所指定的商品與他人在先的引證商標所指定的商品并不構成相同或類(lèi)似商品
       從制度設置上而言，商標評審委員會(huì )的商標駁回復審程序是商標局的商標注冊申請審查程序的延續，兩者均立足于商標注冊審查的標準統一性和效率，因此，在商標局的注冊申請審查程序和商標評審委員會(huì )的駁回復審程序中，對于申請商標與引證商標兩者所指定的商品是否構成相同或類(lèi)似商品的判定往往嚴格遵循商標局最新頒布的《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》對于商品類(lèi)似關(guān)系的劃分，鮮有突破《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》的做法。因此，如果商標局是嚴格遵循《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》而駁回商標注冊申請的話(huà)，商標注冊申請人往往很難成功論證“申請商標所指定的商品與他人在先的引證商標所指定的商品并不構成相同或類(lèi)似商品”。
       但是，商標評審委員會(huì )在近幾年的商標不予注冊復審（原商標異議復審）和商標無(wú)效宣告（原商標爭議）案中突破《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》對于商品類(lèi)似關(guān)系的劃分的做法越來(lái)越多。原因在于，商標不予注冊復審、商標無(wú)效宣告與商標駁回復審相比，各自承載了不同的制度功能和價(jià)值取向：商標駁回復審更加注重商標注冊審查標準的統一性和效率，而商標不予注冊復審、商標無(wú)效宣告更加注重保護特定民事權益、強調個(gè)案特殊性、更多地考慮案件的實(shí)際情況（如主張權利商標的使用情況、知名度、顯著(zhù)性，被異議商標/爭議商標申請注冊的主觀(guān)惡意等）。
       在實(shí)務(wù)中存在這樣一種情況：申請商標和/或引證商標所指定的商品并非是《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》中的規范商品名稱(chēng)。在此情況下，商標注冊申請人就不應受限于商標局對該非規范商品名稱(chēng)所劃分的類(lèi)別和類(lèi)似群組，而應當從相關(guān)公眾的一般認識出發(fā)，對申請商標與引證商標兩者所指定的商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費群體等諸多方面進(jìn)行逐一分析比對，找出差異點(diǎn)，最終得出申請商標與引證商標兩者所指定的商品并不構成類(lèi)似商品的結論。
       （2）申請商標與他人在先的引證商標并不構成相同或近似商標
       商標注冊申請人可以將申請商標與引證商標相比較，從兩者文字的字形、讀音、含義上的差異，或者從兩者圖形的構圖及顏色上的差異，或者其各要素組合后的整體結構上的差異，去論證申請商標與引證商標并不構成相同或近似商標。
       在論述申請商標與引證商標存在上述差異而不構成相同或近似商標時(shí)，應當結合《商標審查及審理標準》中所給出的各項商標近似審查原則及其例外情形。如果申請人能夠將申請商標的情形歸因于這些審查原則的例外情形，則有望推翻商標局對于商標近似的認定，從而贏(yíng)得駁回復審。
       2. 間接論證部分
       在完成了直接論證部分后，倘若商標注冊申請人可以進(jìn)一步舉證證明如下事實(shí)，則可起到補強直接論證部分的效果，從一定程度上影響商標評審委員會(huì )審查員的自由心證，從而使案件審理朝有利方向發(fā)展：
       （1）申請商標與引證商標在市場(chǎng)上長(cháng)期共存在中國或外國市場(chǎng)上，申請商標與引證商標在客觀(guān)上已長(cháng)期共存，能夠起到區分各自商品來(lái)源的作用，相關(guān)公眾并未因申請商標與引證商標的共存而對商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認。
       （2）存在有利的在先審查例在商標局或任何外國商標行政機關(guān)的審查實(shí)踐中，存在與本案情況相似的在先審查例，在這些審查例中，在相同或類(lèi)似商品上彼此共存的兩注冊商標之間的差別與申請商標和引證商標之間的差別性質(zhì)相同。
       例如：被駁回的申請商標的構成形式是“中文A”，而引證商標的構成形式是“中文B+中文A”，則性質(zhì)相同的中國在先審查例將會(huì )成為申請商標核準注冊的重要參考。
       （3）申請商標使用時(shí)間較長(cháng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體
       《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條規定，“對于使用時(shí)間較長(cháng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權益與維護市場(chǎng)秩序相協(xié)調的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀(guān)上將相關(guān)商業(yè)標志區別開(kāi)來(lái)的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護已經(jīng)形成和穩定的市場(chǎng)秩序。”
       因此，如果申請商標存在使用時(shí)間較長(cháng)、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的事實(shí)情況，商標注冊申請人應當在駁回復審中向商標評審委員會(huì )舉證證明該事實(shí)，以爭取申請商標的核準注冊。商標注冊申請人可以參照馳名商標的證據要求收集用以證明前述事實(shí)的證據。
       二、通過(guò)采取駁回復審以外的輔助措施應對商標注冊申請的駁回
       當商標局以相對駁回理由駁回商標注冊申請時(shí)，除了向商標評審委員會(huì )提出駁回復審申請外，商標注冊申請人還可根據不同情況采取以下一種或多種輔助措施，以消除引證商標所形成的在先權利障礙，達到獲得核準注冊的最終目的。
       根據筆者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗，商標注冊申請人通?？梢钥紤]采取以下輔助措施：
       （一）向商標局提出撤銷(xiāo)連續三年不使用注冊商標申請
       如果引證商標已注冊且注冊已滿(mǎn)三年，商標注冊申請人可在提出駁回復審申請的同時(shí)，嘗試就引證商標向商標局提出撤銷(xiāo)連續三年不使用注冊商標申請。若引證商標被成功撤銷(xiāo)，則申請商標便可核準注冊。
       如果引證商標已注冊但注冊尚未滿(mǎn)三年，商標注冊申請人應持續監控該引證商標的法律狀態(tài)，待該引證商標注冊滿(mǎn)三年后，及時(shí)向商標局提出撤銷(xiāo)連續三年不使用注冊商標申請。
       （二）向商標評審委員會(huì )提出注冊商標無(wú)效宣告申請
       如果引證商標已注冊但注冊尚未滿(mǎn)三年，商標注冊申請人可在提出駁回復審申請的同時(shí)，嘗試就引證商標向商標評審委員會(huì )提出注冊商標無(wú)效宣告申請（如具備商標法規定的特定情形）。若引證商標被成功宣告無(wú)效，則申請商標便可核準注冊。
       （三）適時(shí)向商標局提出商標異議申請
       如果引證商標尚未注冊，商標注冊申請人可在提出駁回復審申請的同時(shí)，持續監控引證商標的法律狀態(tài)，并著(zhù)手對該引證商標提出異議申請（包括異議理由的組織及證據的收集）。一旦發(fā)現商標局初步審定公告該引證商標，便在三個(gè)月的公告期內及時(shí)向商標局提出異議申請。若異議最終成功，則申請商標便可核準注冊。
       （四）通過(guò)協(xié)商的方式獲得引證商標的所有權或使用權
       在引證商標不存在可撤銷(xiāo)或可宣告無(wú)效的情況下，或者商標注冊申請人無(wú)法舉證證明引證商標存在可撤銷(xiāo)或可宣告無(wú)效的情況下，商標注冊申請人可與引證商標注冊人進(jìn)行協(xié)商，嘗試將引證商標轉讓至自己名下。如果引證商標被轉讓至商標注冊申請人的名下，則可以基于“同一主體的在先商標不構成對其在后近似商標注冊的障礙”的原則消除該引證商標所形成的在先權利障礙。
       如果轉讓不成，商標注冊申請人也可退而求其次，考慮從引證商標注冊人處獲得使用許可。若商標注冊申請人與引證商標注冊人就商標使用許可成功達成一致，則商標注冊申請人即便不享有引證商標的所有權，其也可依據所達成的商標使用許可合同，享有引證商標的合法使用權。
       （五）通過(guò)協(xié)商的方式獲得引證商標注冊人出具的《商標注冊同意書(shū)》，或與引證商標注冊人達成《商標共存協(xié)議》
       《商標注冊同意書(shū)》是指在先引證商標注冊人向在后商標注冊申請人單方出具的同意申請商標注冊的意思表示?！渡虡斯泊鎱f(xié)議》是指在先引證商標注冊人與在后商標注冊申請人共同簽訂的關(guān)于同意申請商標注冊的協(xié)議。作為共性，《商標注冊同意書(shū)》和《商標共存協(xié)議》均能反映在先引證商標注冊人同意在后商標注冊申請人注冊申請商標的意思表示。
       在近些年的商標駁回復審案件實(shí)務(wù)中，《商標注冊同意書(shū)》和《商標共存協(xié)議》已經(jīng)成為商標授權確權行政機關(guān)與人民法院適用《商標法》第30條（原第28條）審查判斷申請商標可否獲準注冊時(shí)的重要考量因素。
       因此，當商標局依據《商標法》第30條的規定，以申請商標同他人在同一種商品或者類(lèi)似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似為由，駁回申請商標的注冊時(shí)，商標注冊申請人可以通過(guò)協(xié)商的方式，嘗試獲得引證商標注冊人出具的《商標注冊同意書(shū)》，或與引證商標注冊人達成《商標共存協(xié)議》。以下幾點(diǎn)值得特別注意：
       （1）《商標注冊同意書(shū)》和/或《商標共存協(xié)議》如果形成于中國大陸地區內，則需要辦理公證手續；如果形成于中國大陸地區外，則需要辦理公證、認證手續，并附上中文譯文。
       （2）如果申請商標與引證商標兩者所指定商品的類(lèi)似程度、兩者商標標識的近似程度均較高，或者引證商標的知名度較高，則商標評審委員會(huì )通常較難依據《商標注冊同意書(shū)》和/或《商標共存協(xié)議》核準申請商標的注冊。此時(shí)，商標注冊申請人需要考慮采取其他輔助措施。
       （六）就申請商標中沖突部分以外的剩余部分向商標局單獨提出注冊申請
       如果申請商標由多個(gè)部分組合構成（例如：由文字部分和圖形部分共同構成），僅其中一部分存在與之相同或近似的在先引證商標（例如：僅文字部分存在權利沖突），則商標注冊申請人可以考慮就申請商標中沖突部分以外的剩余部分（例如：圖形部分）向商標局單獨提出注冊申請，以便就該剩余部分及時(shí)獲得保護。
       （七）就申請商標向商標局重新提出注冊申請
       在采取上述措施消除引證商標所形成的在先權利障礙的同時(shí)，商標注冊申請人應當盡快就申請商標向商標局重新提出注冊申請。
       在實(shí)務(wù)中，可能發(fā)生的一種特殊情況是：在商標注冊申請人采取上述措施成功消除引證商標所形成的在先權利障礙之前，商標評審委員會(huì )就已做出了不利于商標注冊申請人的駁回復審決定（即駁回申請商標的注冊）。此時(shí)，如果沒(méi)有后續的行政訴訟以拖延申請商標的“生命”的話(huà)，該申請商標便正式“死亡”。在此情況下，即便引證商標所形成的在先權利障礙最終被成功消除，商標注冊申請人也會(huì )因為自己商標申請的缺位而無(wú)法獲得真正的權利。同時(shí)，這也產(chǎn)生了一個(gè)商標注冊申請人自己商標申請缺位的權利真空期，極易形成他人插足的不利情形（即在該權利真空期間，他人在相同或類(lèi)似商品上向商標局申請注冊與商標注冊申請人已“死亡”的申請商標相同或近似的商標）。
       因此，就申請商標向商標局重新提出注冊申請，至少有以下兩方面的好處：
       （1）可以極大地縮短獲得權利的時(shí)間，一旦引證商標所形成的在先權利障礙被成功消除，商標注冊申請人重新提出的商標注冊申請便可立刻獲得核準。
       （2）可以避免在引證商標所形成的在先權利障礙消除前，他人提出注冊申請，而在引證商標所形成的在先權利障礙消除后，他人的該申請商標優(yōu)先獲得注冊的不利情形發(fā)生。
       值得注意的是：如果在商標局審查商標注冊申請人的第二次商標注冊申請時(shí)，在先權利障礙已經(jīng)消除，則商標注冊申請人的第二次商標注冊申請會(huì )被依法核準。如果在商標局審查商標注冊申請人的第二次商標注冊申請時(shí)，在先權利障礙尚未消除，則商標注冊申請人的第二次商標注冊申請仍會(huì )被駁回。此時(shí)，筆者建議商標注冊申請人針對商標局的駁回決定再次向商標評審委員會(huì )提出駁回復審申請；如果在商標評審委員會(huì )審查該駁回復審申請時(shí)，在先權利障礙已經(jīng)消除，則該駁回復審申請可獲成功，相應地，商標注冊申請人的第二次商標注冊申請會(huì )被依法核準。
       此外，在必要時(shí)，商標注冊申請人可考慮第三次提出商標注冊申請。原因在于：如果商標評審委員會(huì )就第二次商標注冊申請的駁回復審進(jìn)行審理時(shí)，商標局就引證商標的連續三年不使用撤銷(xiāo)案尚未審結或該連續三年不使用撤銷(xiāo)案進(jìn)入了復審階段，在此情況下，不管引證商標最終是否被成功撤銷(xiāo)，第二次商標注冊申請也已經(jīng)“死亡”，又將產(chǎn)生一個(gè)商標注冊申請人自己商標申請缺位的新的權利真空期。
       （八）適當修改申請商標，并就修改后的申請商標向商標局提出注冊申請
       商標注冊申請人可通過(guò)在原申請商標上增加文字，以使修改后的申請商標整體與引證商標相比具有區分性。例如：被商標局駁回的原申請商標為英文文字商標“MELVIN”，商標注冊申請人可以將申請商標修改為“XXX MELVIN”的形式，以提高核準注冊的可能性。修改時(shí)，一般需要遵循下述原則：
       （1）增加的文字“XXX”應當為英文，且其字體、文字大小和文字顏色應與“MELVIN”保持一致；
       （2）增加的文字“XXX”與“MELVIN”應當形成一個(gè)有機整體，兩者之間不要設置諸如點(diǎn)、連字符、圖形等會(huì )將兩者分割成兩個(gè)獨立部分的任何元素；
       （3）增加的文字“XXX”應與“MELVIN”的排列位置相同，不能分列在兩行或兩列而形成兩個(gè)獨立的部分；
       （4）增加的文字“XXX”本身需具有較強的顯著(zhù)性，可以是商標注冊申請人獨創(chuàng )的公司商號，而不能是形容詞、副詞、冠詞、數字、單個(gè)字母等顯著(zhù)性較弱的文字，也不能是表示商標所指定商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的顯著(zhù)性較弱的文字。

 
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